Первая страница
Наша команда
Контакты
О нас

    Главная страница


Ученые записки Выпуск V. Ббк 67




страница6/28
Дата15.05.2017
Размер5.71 Mb.
ТипУченые записки
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   28

Библиография:

  1. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. – М., 1997.

  2. Эрделевский А. Толкование договора // Консультант Плюс [Электронный ресурс]: Справочная правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М.: АО Консультант Плюс, 1992. – Режим доступа: Компьютер. сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный.

  3. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. – Тула, 2001.

  4. Германское право. Ч. I. Гражданское уложение. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

  5. Musielak H.-J. Grundkurs BGB. – 2., neubearb. Aufl. – Muenchen, 1989.

  6. Щетинкина М.Ю. Толкование судом гражданско-правовых договоров как основа реализации принципа свободы договора: некоторые проблемные аспекты // Консультант Плюс [Электронный ресурс]: Справочная правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М.: АО Консультант Плюс, 1992. – Режим доступа: Компьютер. сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный.

  7. Зарубин А.В. Недействительность сделок с пороками воли // [Электр. ресурс]: Дис. … канд. юрид. наук. – М.: РГБ, 2005. – Режим доступа: http://diss.rsl.ru/diss/05/0018/050018005.pdf, свободный.

  8. Туранин В.Ю., Самострелова О.И. Толкование гражданско-правовых договоров: некоторые проблемные аспекты // Консультант Плюс [Электронный ресурс]: Справочная правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М.: АО Консультант Плюс, 1992. – Режим доступа: Компьютер. сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный.

  9. Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2003.

  10. О.Б. Овдиенко. Методы правомерного толкования гражданско-правовых договоров // Консультант Плюс [Электронный ресурс]: Справочная правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М.: АО Консультант Плюс, 1992. – Режим доступа: Компьютер. сеть Науч. б-ки Том. гос. ун-та, свободный.



Телицин Сергей Юрьевич

старший преподаватель кафедры гражданского права

Западно-Сибирского филиала РАП (г. Томск)
Понятие «предпринимательская деятельность»

Предпринимательская деятельность: социальное явление и его правовая модель.

Начать следует с размежевания двух самостоятельных понятий, именуемых одним термином «предпринимательская деятельность». Обоими понятиями обозначена некоторая часть общественных отношений, выделенная по собственным для каждого понятия признакам. Первое понятие условно можно именовать предпринимательской деятельностью в социальном (экономическом) смысле, второе - предпринимательской деятельностью в правовом смысле.

Предпринимательская деятельность в социально-экономическом смысле представляет собой понятие, выработанное экономической наукой. Экономическая наука исследует предпринимательские отношения в том виде, в котором они реально существуют в настоящий исторический период времени, либо существовали в прошлом, либо прогнозирует их развитие на будущее. В числе признаков предпринимательской деятельности экономическая наука называет направленность на получение прибыли, творчество, лидерство, владение ресурсами, новаторство (инновационность), инициативность, хозяйственный риск, самостоятельность, и другие. Не останавливаясь на анализе этих признаков, нельзя не отметить, что ряд из них, например, новаторство, носит очевидный характер благого пожелания к предпринимательской деятельности, нежели строго научного признака, без которого предпринимательская деятельность существовать не может. В частности, о какой инновационности можно говорить применительно к обычному магазину розничной торговли, обычной мастерской по ремонту обуви, бытовой техники, проката горнолыжного инвентаря и множеству других структур, предпринимательский характер деятельности которых очевиден.

Особенности общественных отношений в сфере предпринимательской деятельности потребовали их специального правового регулирования, отличного от общегражданского. Специальное регулирование заключается в создании соответствующих правовых норм. Применение таких норм с очевидностью требует предварительной квалификации отношений в качестве предпринимательских. Таким образом, появляется необходимость как минимум в доктринальном, а в идеальном варианте - в законодательном определении понятия предпринимательская деятельность. При решении этой задачи правовая наука, безусловно опиралась на социальное понятие предпринимательской деятельности. Однако, учитывая собственные цели, не совпадающие с целями экономической науки, юриспруденцией было создано самостоятельное понятие. При этом экономическое понятие не является родовым по отношению к правовому, их объёмы пересекаются частично.

В качестве демонстрации различия предпринимательской деятельности как социального явления и предпринимательской деятельности как правового понятия, можно привести следующий пример: физическое лицо создаёт два юридических лица, одно из которых осуществляет производство товаров, другое - сбыт произведённых товаров. В обеих организациях указанное физическое лицо занимает должность единоличного исполнительного органа. Квалифицируем деятельность физического лица в рассмотренном примере с позиции права и с позиции социальной:

- с точки зрения юридической, указанное лицо состоит в двух видах отношений. Во-первых, это отношения корпоративные (гражданско-правовые), к которым здесь относится участие в уставном капитале организаций, а так же занятие должности единоличного исполнительного органа. Во-вторых, это отношения трудовые, так как занятие должности единоличного исполнительного органа регулируется как гражданским правом, так и трудовым. Предпринимательская деятельность здесь с точки зрения права осуществляется только юридическими лицами, так как ни корпоративные, ни трудовые отношения к осуществлению предпринимательской деятельности не относятся, поэтому не признается предпринимателем и гражданин.



- с точки же зрения экономической физическое лицо это классический предприниматель: инвестирует капитал в создание и деятельность производственной и сбытовой единиц, руководит ими, принимает решения о заключении договоров, направленных на получение прибыли и т.д.

Определить какие признаки предпринимательской деятельности как социального понятия, восприняло правовое понятие предпринимательской деятельности можно исходя из цели существования понятия предпринимательская деятельность в законодательстве, которая в самом общем виде уже была обозначена выше. Цель заключается в применении специальных норм права

-во-первых, к самой предпринимательской деятельности или,

-во-вторых, к отношениям, связанным с такой деятельностью.

Остановимся на этом подробнее.

Применение специальных норм к самой предпринимательской деятельности. Гражданское законодательство содержит нормы права, непосредственно регулирующие деловой оборот - предпринимательскую деятельность. Условием применения таких норм является предварительная квалификация общественных отношений в качестве предпринимательских. Например, ст.134 ГК закрепляет некоторые условия договора между коммерческим представителем и представляемым. Условием применения ст.134 является квалификация в качестве предпринимательских, во-первых, сделок, заключаемых таким представителем от имени представляемого, во-вторых, договора между коммерческим представителем и представляемым. Другой пример, параграф 2 главы 30 ГК посвящен договору розничной купли-продажи. Его нормы будут регулировать отношения сторон только в том случае, если заключение и исполнение договора для продавца является осуществлением предпринимательской деятельности. Подобным же образом обстоит дело с нормами, регулирующими договор поставки (ст.506 ГК), договор бытового подряда (ст.730 ГК), договор коммерческой концессии (ст.1027 ГК) и т.д.

Применение специальных норм к отношениям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности. В данном случае мы применяем нормы права к отношениям непредпринимательским, но имеющим связь с предпринимательской деятельностью. В частности, согласно п.1ст.25 ГК законодательство о несостоятельности (банкротстве) может быть применено в отношении индивидуального предпринимателя только в случае невозможности удовлетворить требования кредиторов, связанные с осуществлением им предпринимательской деятельности. Само законодательство о несостоятельности (банкротстве) не регулирует предпринимательскую деятельность (исключение составляют нормы, регулирующие особенности предпринимательских договоров, заключаемых и (или) исполняемых в ходе процедур банкротства), поэтому его нормы применяются не к предпринимательским отношениям, а к отношениям, связанным с предпринимательскими. Нормы об эмансипации (ст.27 ГК) применяются в том числе при установлении факта осуществлении предпринимательской деятельности несовершеннолетним.

Таким образом, цель экономической науки состоит в том, что бы выявить и исследовать однородную группу общественных отношений, именуемых предпринимательской деятельностью. Цель юриспруденции - обозначить некоторую часть общественных отношений, которая будет считаться предпринимательской деятельностью, с целью применения к ней специальных норм права. При этом, безусловно, юриспруденция опирается на социально-экономическое понимание предпринимательской деятельности, так как именно ее особенности вызвали к жизни необходимость специального правового регулирования, однако это не более, чем ориентир. Правовая наука может как расширить, так и сузить содержание собственного понятия предпринимательская деятельность, исходя из конкретных потребностей правового регулирования, правовой политики. В результате, правовое понятие предпринимательская деятельность выступает в качестве модели предпринимательской деятельности как социально-экономического понятия. Модель вобрала в себя лишь некоторые, необходимые в правовых целях признаки моделируемого объекта.

Изложенное не позволяет согласиться с мнением ряда авторов о необходимости выработки единого определения предпринимательской деятельности, с опорой на экономическую науку. Это самостоятельные научные понятия, каждое из которых обозначает отличные явления. В то же время нельзя отрицать значительное пересечение объёма этих понятий.

Сделка как суть предпринимательской деятельности.

С социально-экономических позиций предпринимательская деятельность представляет собой осуществление тех действий, которыми реализуется её главная цель - получение прибыли. В число таких действий входит продажа продуктов питания, промышленных товаров, возмездное оказание медицинских, туристических, аудиторских услуг, передача имущества в пользование за плату и другие.

С точки же зрения права, предпринимательская деятельность представляет собой осуществление таких действий, модели которых закреплены правом в качестве предпринимательских. Следовательно, для того чтобы квалифицировать конкретные действия в качестве предпринимательских и применить к ним специальные нормы права, необходимо установить: какие модели поведения признаются правом предпринимательскими. В ответе на этот вопрос и будет заключаться раскрытие сути правового понятия предпринимательская деятельность.

Модели поведения закрепляются правоотношением и секундарным правом. К предпринимательским могут быть отнесены только те правоотношения и секундарные права, с помощью которых может быть непосредственно реализована главная цель предпринимательства - получение прибыли. Прибыль представляет собой увеличение имущества предпринимателя в размере большем, чем понесённые для этого затраты. При этом увеличение имущества происходит за счёт его поступления от третьего лица по какому-либо основанию. Следовательно, получение прибыли возможно только в качестве встречного предоставления третьего лица, иными словами в рамках исполнения третьим лицом своей имущественной обязанности перед предпринимателем.

Все абсолютные правоотношения с учётом сказанного исключаются из числа предпринимательских моделей поведения, так как входящая в их состав пассивная обязанность не может обеспечить управомоченному субъекту получение какого-либо встречного предоставления вообще, включая прибыль. Только в рамках относительных правоотношений может существовать активная обязанность, а значит только относительное правоотношение с активной обязанностью может составлять модель предпринимательской деятельности.

Далее из числа относительных правоотношений следует исключить внедоговорные (деликтные, кондикционные, виндикационные, негаторные, реституционные) в связи с их очевидной непредпринимательской направленностью. Следовательно, только договорное обязательство способно обеспечить получение прибыли, а значит моделировать предпринимательскую деятельность. Поэтому следует согласиться с В.В. Ровным, который отождествляет предпринимательскую деятельность с предпринимательским (торговым) оборотом, определяя последний как «совокупность возмездных сделок, направленных на реализацию основной цели всякого предпринимателя - получение прибыли» [1]. В другой своей работе автор пишет, что сделка «выступает гражданско-правовым средством получения прибыли, а поэтому основополагающим звеном объективной стороны самой предпринимательской деятельности» [2. С.155.]. М.В. Ковалёв в рамках исследования предпринимательского договора приходит к выводу, что «предпринимательской деятельностью является осуществление на постоянной основе совокупности взаимосвязанных сделок, направленных на получение прибыли» [3. С.16.].

В гражданском праве презюмируется возмездность любого договора (п.3 ст.423 ГК), поэтому теоретически любой возмездный договор может выступать средством получения прибыли, а значит и моделью предпринимательской деятельности. Поэтому возникает необходимость провести демаркацию между предпринимательскими договорами и непредпринимательскими.

В литературе, как правило, рассматриваются в качестве самостоятельных, во-первых, признаки предпринимательской деятельности, во-вторых, признаки предпринимательских договоров. Однако, с учётом того, что предпринимательская деятельность с точки зрения права может осуществляться только посредством совершения и исполнения договорных обязательств, это различие не имеет под собой оснований, поэтому можно и нужно говорить о них как об однопорядковых категориях. Итак, гражданским законодательством и правовой доктриной предлагаются следующие признаки предпринимательской деятельности как правового понятия.



  1. Одной из сторон договора обязательно должен быть предприниматель. Признак может быть истолкован двояко:

-во-первых, договор является предпринимательским только в том случае, если ему предшествовало осуществление одной или обеими сторонами сделки предпринимательской деятельности, то есть совершение иных коммерческих сделок,

-во-вторых, договор является предпринимательским только в том случае, если одна или обе стороны зарегистрированы в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя.

Ни с одним из толкований признака согласиться нельзя. Если мы будем квалифицировать договор как предпринимательский исходя из совершения предпринимателем других коммерческих сделок, то следуя формальной логике, предприниматель никогда не сможет совершить первой сделки. Обязательное наличие государственной регистрации выделяется в качестве отдельного признака, поэтому рассмотрен ниже отдельно.

В.В. Лаптев утверждает, что участниками предпринимательских договоров «могут быть только субъекты предпринимательского (хозяйственного права)». Не вдаваясь в известную дискуссию о существовании предпринимательского (коммерческого, хозяйственного) права, именно как отрасли права, а не отрасли законодательства и учебной дисциплины, следует отметить, что современное законодательство не позволяет выделить иных участников предпринимательских договоров, кроме тех, что указаны в подразделе II «Лица» гражданского кодекса. Видимо поэтому автор, указывая на особый субъектный состав предпринимательского (хозяйственного) права, не предлагает новых субъектов: в качестве примеров приводятся физические и юридические лица. При этом хозяйственные товарищества и общества предлагается именовать предприятиями, так как этот термин более точно отражает специфику их деятельности. Кроме того, В.В. Лаптев называет такого участника предпринимательского оборота как производственно-хозяйственный комплекс, представляющий собой совокупность предприятий, связанных между собой по производственно-технологическому признаку [4]. Очевидно, что производственно-хозяйственный комплекс не является субъектом права, а значит и не может быть участником договора, в том числе и предпринимательского.

В соответствии с действующим законодательством и преобладающим мнением в литературе: совершение и исполнение договора может быть осуществлением предпринимательской деятельности как для одной стороны договора, так и для обеих. С этим, безусловно, следует согласиться. Соответственно характеристика договора в качестве предпринимательского означает, что его совершение и исполнение является осуществлением предпринимательской деятельности либо для одной, либо обеих сторон договора.


  1. Наличие государственной регистрации предпринимателя. Признак имеет законодательное закрепление (ст.2 ГК) и научную поддержку. Под регистрацией в данном случае понимается:

во-первых, государственная регистрация создания юридического лица,

во-вторых, государственная регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, включая государственную регистрацию крестьянского (фермерского) хозяйства.

Государственная регистрация влечёт ряд различных, разноотраслевых по своей природе правовых последствий, о которых шла речь в предыдущем параграфе. Здесь интерес представляет следующее: является ли наличие регистрации признаком предпринимательской деятельности как (1) социального понятия и как (2) правового понятия.

Представляется совершенно очевидным и не нуждается в аргументации утверждение, что предпринимательская деятельность, как понятие социальное, не имеет такого существенного признака как государственная регистрация предпринимателя. Действительно, суть производственной, перерабатывающей, торговой и любой иной предпринимательской деятельности нисколько не меняется в зависимости от наличия или отсутствия регистрации коммерсанта. Регистрация представляет собой исключительно правовое явление, которое закрепляется в законодательстве на усмотрение государства, следовательно оно может как существовать в конкретной правовой системе, так и отсутствовать, в то время как предпринимательская деятельность является неотъемлемым элементом рыночной экономики.

Смысл существования правового понятия предпринимательская деятельность, как уже отмечалось, заключается в том, что ряд специальных норм гражданского права может применяться только при условии предварительной квалификации соответствующей деятельности в качестве предпринимательской. Например, норма п.3 ст.401 ГК, устанавливающая в качестве общего правила безвиновную ответственность, может применятся только в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. При этом важно отметить различие между двумя видами норм гражданского права:

-нормы, применяемые исключительно к предпринимательской деятельности, как приведённый пример с п.3.ст.401, а так же п.2ст.322 ГК (солидарность обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью), абз.2п.1ст.359 ГК (удержание вещи) и многие другие;

-нормы, применяемые хотя и исключительно к зарегистрированным предпринимателям, однако независимо от осуществления ими предпринимательской деятельности. Например, нормы о правах на товарные знаки, знаки обслуживания и коммерческие обозначения. Указанные права согласно ст.1478 и 1538 ГК могут принадлежать только гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, при этом сам факт обладания правами не является осуществлением предпринимательской деятельности.

Применение первого вида норм гражданского права требует предварительной квалификации деятельности в качестве предпринимательской, применение второго вида норм требует только установление факта государственной регистрации. Следовательно, интерес здесь представляет только первая группа норм.

Таким образом, сделать вывод о существенности такого признака предпринимательской деятельности как наличие государственной регистрации можно только ответив на вопрос: возможно ли применение специальных предпринимательских норм гражданского права к предпринимательской деятельности, осуществляемой без регистрации. Ответить на вопрос следует отдельно для юридических и для физических лиц.

В отношении юридических лиц применение признака государственной регистрации для квалификации деятельности в качестве предпринимательской лишено смысла, ибо в силу п.2 ст.51 ГК юридическое лицо считается созданным с момента государственной регистрации, до которой отсутствует сам субъект предпринимательской деятельности, да и в принципе субъект права.

В отношении граждан отсутствует норма общего характера, которая бы устанавливала возможность или невозможность применения специальных норм гражданского права к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без соответствующей государственной регистрации. Однако есть одна специальная норма. Речь идёт о пункте 4 статьи 23 ГК, которым предусмотрено право суда применить к предпринимательской деятельности гражданина, осуществляемой без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, правила о сделках и об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Специальный характер данной нормы заключается в том, что она распространяется исключительно на сделки и обязательства. Несмотря на это, по ширине охвата данная норма претендует на статус генеральной, так как предпринимательская деятельность осуществляется именно путём совершения и исполнения предпринимательских. К слову отметить, что судебная практика достаточно широко применяет рассматриваемую норму. Важно еще раз подчеркнуть, что п.4 ст.23 ГК является основанием применения:

во-первых, исключительно гражданско-правовых норм, поэтому ошибочны попытки применения к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без государственной регистрации, норм публичного права со ссылкой на п.4ст.23 ГК в тех случаях, когда закон требует государственной регистрации. Например, споры с участием граждан, осуществляющим предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, подведомственны судам общей юрисдикции, а не арбитражным судам (п.2ст.27 АПК, ст.22 ГПК), поэтому совершенная справедлива арбитражная практика, прекращающая такие дела за неподведомственностью, несмотря на доводы сторон о необходимости применения п.4ст.23 ГК. Арбитражный процесс является публичной отраслью права, а значит нормы гражданского права к нему не применимы (п.3 ст.2 ГК).

во-вторых, только тех гражданско-правовых норм, которые применяются к предпринимательской деятельности, а не к индивидуальным предпринимателям вне зависимости от осуществления ими соответствующей деятельности.

В результате необходимо сделать следующий вывод: государственная регистрация не является существенным признаком предпринимательской деятельности ни как социального, ни как правового понятия.

В литературе, в основном, разделяется приведенная позиция. Так по замечанию В.Ф. Яковлева рассматриваемый признак «не является имманентно присущим предпринимательской деятельности» [5]. Поэтому совершенно справедливо отмечает И.В. Ершова, что «такой признак предпринимательской деятельности, как осуществление ее лицами, зарегистрированными в установленном порядке, - формальный признак, т.е. признак, легализующий эту деятельность, придающий ей законный статус. Его отсутствие не приводит к утрате деятельностью качества предпринимательской, однако делает ее незаконной» [6]. Безусловно, правовое значение государственной регистрации не ограничивается легитимизацией предпринимательской деятельности. Она выполняет функцию факта принадлежности, в ряде случаев является презумпцией для квалификации той или иной сделки в качестве предпринимательской, а так же выступает элементом юридического состава для применения специальных норм гражданского права, рассчитанных исключительно на зарегистрированных предпринимателей, о которых говорилось выше.


  1. Особые условия предпринимательских договоров, в числе которых называют повышенную ответственность субъектов предпринимательской деятельности, обязанность сотрудничества сторон и наиболее экономного исполнения своих обязанностей, обязанность полного возмещения убытков и др. Наличие значительной специфики условий предпринимательских договоров не вызывает возражений: именно для применения специальных норм и требуется их квалификация в качестве предпринимательских. Недостаток признака заключается в том, что он меняет местами причину и следствие: сделка носит предпринимательский характер (причина), поэтому нормами права закрепляются особые условия (следствие), но никак не наоборот.

  2. Самостоятельность.

Предпринимательской является только самостоятельно осуществляемая деятельность. Самостоятельность предполагает независимое принятие решений, исходя из своих интересов. Вопрос, следовательно, состоит в том: независимость в принятии каких решений позволяет говорить о самостоятельности предпринимательской деятельности, во-первых, и в чём заключается независимость, во-вторых? В литературе предлагаются различные варианты решения этих вопросов.

Так В.С. Белых отмечает: «Самостоятельный характер этой деятельности проявляется во многих отношениях. В первую очередь он означает относительную независимость предпринимателя от иных органов, организаций и частных лиц. Граждане и их объединения сами инициируют предпринимательскую деятельность и самостоятельно осуществляют её. Предприниматель свободен в выборе предмета предпринимательской деятельности, а так же средств для его эффективного осуществления.

Самостоятельность проявляется и на стадиях поиска партнёров, заключения договоров, распределения предпринимательского дохода» [7. С.40.].

В.В. Лаптев подразделяет самостоятельность субъектов предпринимательской деятельности на имущественную и хозяйственную. Под имущественной самостоятельностью понимается «наличие у хозяйствующего субъекта определенного имущества, составляющего экономическую основу его деятельности». Хозяйственная самостоятельность означает «возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности» [8. С.23.]. Аналогичный подход к признаку самостоятельности обнаруживается у И.В. Ершовой [6].

Е.П. Губин и П.Г. Лахно пишут следующее: «Самостоятельность предпринимательской деятельности означает свободу предпринимателя в выборе направлений и методов работы, независимое принятие решений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление прав, обеспечение их соблюдения, их судебную защиту. Предприниматель действует по своей воле и в своём интересе, но в рамках, установленных законодательством. Он свободен и автономен в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, в установлении на его основе своих прав и обязанностей» [9. С.27].

«Самостоятельность, - отмечает М.Ю. Тихомиров, - предполагает прежде всего то, что физическое или юридическое лицо - предприниматель участвует в гражданском обороте непосредственно, от своего имени, своей волей и в своем интересе. Кроме того, предприниматель самостоятельно (но с учетом правовых дозволений и запретов) определяет направления и способы осуществления своей деятельности, принимает юридически и экономически значимые решения, использует находящееся в его распоряжении имущество, трудовые и иные ресурсы для достижения поставленной цели, осуществляет самозащиту и реализует право на судебную защиту своих прав» [10. 2009.].

Попутно следует отметить общий, неконкретный характер определений признака самостоятельности, дающих лишь интуитивное представление о нём. Как результат, сложность практического использования в правоприменительной практике признака самостоятельности для квалификации той или иной деятельности в качестве предпринимательской, с опорой на приведённые и подобные им определения.

Таким образом, самостоятельность предпринимательской деятельности характеризуется через независимость в принятии следующих решений: решение о начале осуществления деятельности, решение о выборе вида предпринимательской структуры, осуществляющей деятельность, решение о создании предпринимательской структуры, решение в выборе вида деятельности, решение в выборе методов осуществления деятельности, решение в выборе контрагентов, решение о заключении сделок, решение о распределении прибыли и направлении её использования. Перечень, конечно же, не исчерпывающий, но достаточный для анализа.



Безусловно, в самом общем плане, независимость в принятии всех перечисленных решений должно характеризовать предпринимательскую деятельность как явление социальное. Однако, ситуация меняется, когда каждый элемент самостоятельности рассматривается в отдельности с точки зрения права и правового понятия предпринимательская деятельность.

Независимость в принятии решения о начале осуществления предпринимательской деятельности и её виде. Независимость физического лица в принятии такого решения не вызывает сомнения. В противном случае можно говорить о нарушении его конституционных прав. Независимость же юридических лиц в этом вопросе не столь очевидна, так как решение об осуществлении ими предпринимательской деятельности принимается не самостоятельно, через посредство своих органов, а учредителями путём создания юридического лица и определения целей его деятельности в учредительных документах. Впрочем, в отношении хозяйственных обществ (товариществ) это утверждение может быть опровергнуто тем, что на момент принятия учредителями общества решения о создании юридического лица и осуществлении им предпринимательской деятельности, самой организации еще не существует, а после ее создания все решения принимаются самим юридическим лицом, его органами. Иначе обстоит дело с государственными и муниципальными унитарными предприятиями, где о самостоятельности говорить не приходится: собственник имущества унитарного предприятия волен принимать решения о начале осуществления предпринимательской деятельности, ее виде и прекращении предпринимательства как до момента создания унитарного предприятия, так и в процессе его деятельности. Соответствующие полномочия предоставлены собственнику ст.20 федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» №161-ФЗ от 14.11.2002 года. При этом важно, что собственник не является органом унитарного предприятия как юридического лица, следовательно его решения представляют собой решения самостоятельного субъекта права, ограничивающие независимость унитарного предприятия.

Независимость в принятии решения о создании предпринимательской структуры. Решение о создании юридического лица как структуре осуществления предпринимательства с точки зрения социальной можно рассматривать элементом самостоятельности предпринимательской деятельности, однако дело в том, что строго юридически предпринимательскую деятельность будет осуществлять именно созданная структура, а не то лицо, которое его создало, поэтому выделение такого элемента самостоятельности с точки зрения права не обосновано.

Независимость в принятии решения о выборе контрагента и заключении сделок. Законодательство содержит как общие для любых субъектов предпринимательства ограничение свободы в выборе контрагентов, заключении сделок и определении его условий (например, публичный договор ст.426 ГК), так и ограничения, распространяющиеся на отдельные юридические лица, либо предпринимателей в отдельных сферах деятельности. Кроме того, ограничением самостоятельности являются указания холдинговой компании в адрес организаций, входящим в холдинг.

Изложенное ставит вопрос: как определить независимость в принятии каких именно решений говорит о наличии самостоятельности и какие ограничения этой независимости допустимы, а какие исключают возможность квалифицировать деятельность в качестве предпринимательской? Представляется что ответ на этот вопрос искать не следует. Следует по-иному понимать сам признак самостоятельности, вернее найти иное правовое выражение самостоятельности осуществления предпринимательской деятельности, с помощью которого возможно квалифицировать отношения. С учётом изложенного:



Самостоятельность заключается в том, что предприниматель вступает в предпринимательские правоотношения от своего имени, или, более конкретно, предприниматель непременно является стороной в сделке, направленной на получение прибыли.

Вместе с тем, выделять признак самостоятельности, понимаемый как совершение сделок от своего имени, вряд ли целесообразно. Это просто предполагается как само собой разумеющееся.



  1. Риск.

Определение предпринимательского риска как признака предпринимательской деятельности требует предварительного обращения к более общему понятию - риск. В цивилистике, как правило, выделяют три правовые концепции понятия «риск»: объективная, субъективная, субъективно-объективная.

  1. Риск в его первом значении представляет собой вероятность (опасность, угроза) наступления или ненаступления каких-либо неблагоприятных обстоятельств (т.н. объективная концепция). Именно в таком понимании, как правило, используется риск в гражданском кодексе, например «риск убытков (п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96), риск случайной гибели или повреждения имущества (статьи 211, 344, 459, 595, 600, 669, 696, 705, 741, 742, п. 2 ст. 929), риск изменения обстоятельств (подп. 4 п. 2 ст. 451), риск случайной невозможности исполнения договоров (п. 3 ст. 769), риск гражданско-правовой ответственности (договорной и деликтной) (п. 2 ст. 929), страховой риск (ст. 945), риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы (ст. 967)» [11]. В зависимости от наступления или ненаступления этого обстоятельства наступают или наоборот не наступают определенные правовые последствия. Так, например, наступление обстоятельства, закреплённого ранее в договоре страхования в качестве страхового риска, влечёт обязанность страховщика выплатить страховое возмещение.

  2. Риск в его втором значении представляет собой психическое отношение субъекта к собственным действиям, действиям иных лиц и объективно случайным обстоятельствам, заключающееся в допущении негативных последствий. В таком значении понятие риск используется, во-первых, в качестве субъективного основания гражданско-правовой ответственности, наряду с понятием вина, во-вторых, как основание распределения убытков.

  3. Объективно-субъективная концепция смешивает приведённые выше определения.

Представляется очевидным, что перед нами не три концепции одного понятия, а три самостоятельных понятия, обозначенных одним термином. Другими словами, риск относится к полисемичным, то есть многозначным правовым понятиям. Соответственно беспочвенны и споры о правильности понимания риска.

Какое значение следует придавать риску, как признаку предпринимательской деятельности? В юридической литературе предпринимательский риск предлагается понимать следующим образом.

«Предпринимательский риск, - отмечают Е.П. Губин и П.Г. Лахно, - можно определить как деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи в состоянии однозначно предвидеть, добьётся он прибыли или понесёт убытки, оказывается перед выбором какого-либо из альтернативных вариантов решения» [9. С.30.].

«Предпринимательский риск, - продолжают указанные авторы, - можно определить и как психическое отношение предпринимателя к результату собственной деловой активности или активности других лиц, а так же к результату объективно случайных событий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных имущественных последствий» [9. С.30.].

По мнению В.С. Белых, к которому присоединяется И.В. Ершова, предпринимательский риск представляет собой «потенциальную возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя» [7. С.46.][ 6.].

Таким образом, предпринимательский риск предлагается понимать в одном из следующих трёх значений, два из которых совпадают с рассмотренными ранее значениями понятия риск.

Во-первых, как вероятность наступления отрицательных обстоятельств в процессе осуществления предпринимательской деятельности: недостаточная норма прибыли, отсутствие прибыли, убытки. Это понимание риска в его первом значении (объективная теория).

Во-вторых, как характеристика субъективного отношения предпринимателя к осуществляемой им деятельности, заключающаяся в осознании предпринимателем возможности наступления негативных последствий. Это понимание риска в его втором значении (субъективная теория).

В-третьих, как распространение негативных последствий деятельности на самого предпринимателя.

Безусловно, все перечисленные значения предпринимательского риска характеризуют предпринимательскую деятельность как явление социальное. Действительно, любое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, не гарантировано от убытков и осознаёт этот факт. С очевидным не поспоришь. Однако возникает вопрос: возможно ли, а главное, нужно ли формулировать особое гражданско-правовое понятие предпринимательский риск с опорой на одно из предлагаемых значений? Для положительного ответа на этот вопрос необходимо исходить из цели создания такого понятия.

Создавая понятие предпринимательский риск, мы формулируем один из признаков другого правового понятия - предпринимательская деятельность. Конечная цель состоит в закреплении законом ряда признаков предпринимательской деятельности, включая риск, которые позволят квалифицировать ту или иную деятельность в качестве предпринимательской и отграничить ее от иных видов деятельности. Последствия такой квалификации известны: применяются или, наоборот, исключается применение норм права, регулирующих такую деятельность.

Представляется, что создание правового понятия предпринимательский риск с поставленной задачей не справится. Дело в том, что все три предлагаемых значения предпринимательского риска: вероятность наступления негативных последствий, осознание возможности их наступления и их распространение на действующего субъекта, свойственны многим видам деятельности. Следовательно, в подавляющем большинстве случаев, применение обсуждаемого признака не даст желаемого результата, другими словами мы будем констатировать наличие риска практически в любой деятельности, а значит не сможет отличить предпринимательскую деятельность от иных. Предпринимательский риск оказывается на практике бесполезным, не работающим признаком. Кроме того, существуют различные механизмы, нивелирующие такой аспект риска, как распространение негативных последствий на действующего субъекта: страхование, обеспечение обязательств, субсидиарная ответственность третьих лиц за действия рискующего и другие.



Таким образом, нет смысла в конструировании предпринимательского риска как правового понятия и его закрепления в законодательстве.

  1. Подведомственность споров, связанных с предпринимательскими договорами, специальному суду. В России это система арбитражных судов (ст.27 АПК). Главный теоретический порок выделения этого признака заключается в том, что он меняет местами причину и следствие: сделка носит предпринимательский характер (причина), поэтому подведомственна коммерческому суду (следствие), но никак не наоборот (Д. Азаревич более века назад совершенно справедливо рассматривал подведомственность торговых сделок специальному суду как следствие их торгового характера). Кроме того, это вопрос не частного, а публичного права, к которому относятся гражданский и арбитражный процессы, определяющие подсудность и подведомственность споров.

С точки же зрения практической, компетенция юрисдикционных органов определяется не только правовой природой спора, но и историческими, экономическими, политическими и многими иными факторами, на что обращал внимание еще А.Х. Гольмстен, рассматривая аналогичный вопрос. Действующее процессуальное законодательство при определении компетенции арбитражных судов, безусловно, исходит из рассмотрения ими споров в связи с предпринимательскими договорами (ст.28 АПК), с одновременным их изъятием из компетенции общих судов (п.3ст.22 ГПК). При этом существует ряд исключений. В частности, суд общей юрисдикции рассматривает споры, возникшие в связи с совершенными индивидуальным предпринимателем коммерческими сделками, если к моменту возбуждения производства по делу в единый государственный реестр внесена запись о прекращении физическим лицом предпринимательской деятельности (абз.5п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

  1. Ряд признаков предпринимательской деятельности, выделяемых в дореволюционной литературе, утратил актуальность по ряду причин, среди которых прежде всего изменение экономических условий гражданского, в том числе предпринимательского оборота, и как следствие существенное изменение законодательства. Среди таких признаков торговой сделки можно выделить, например, следующие:

-непременно осёдлый характер торговли, так как разносная торговля не способна обусловить появление специфики у общегражданской сделки, требующей ее особого регулирования нормами торгового права;

-исключение из предмета торговых договоров такого товара как недвижимость.

Исключив все вышеперечисленные понятия из числа признаков предпринимательской деятельности, перейдем далее к рассмотрению признаков, являющихся для предпринимательства существенными.


  1. Направленность на получение прибыли.

Признак означает способность данной конструкции договора непосредственно обеспечить получение прибыли. Признак носит объективный характер, но с точки зрения семантики термин «направленность на получение прибыли» может пониматься и в субъективном смысле, как психическое отношение лица к осуществляемой им деятельности, заключающееся в желании предпринимателя получить прибыль, постановке им соответствующей цели, выборе средств ее достижения. Однако правовое понятие предпринимательская деятельность не нуждается в признаках субъективного (психического) характера, о чём будет сказано ниже, поэтому и данный признак следует понимать исключительно в объективном смысле. Раскроем использованные в определении признака элементы: «непосредственность» и «прибыль».

Непосредственность получения прибыли означает, что имущество, составляющее прибыль, должно быть получено в рамках именно этого договора, а не на иных правовых основаниях. Так, например, договор купли-продажи способен обеспечить продавцу получение прибыли непосредственно, так как в конструкцию договора входит обязанность покупателя уплатить покупную цену, часть которой и составит прибыль. В то же время договор аренды торгового помещения, где этот же продавец выступает в качестве арендатора, не способен непосредственно принести ему прибыль, хотя очевидно, что именно договор аренды позволяет продавцу реализовывать товар и получать прибыль. Однако это уже опосредованное получение прибыли.

Прибыль. Начать следует с разграничения экономического и правового понятия прибыль. Нас интересует только правовое, причём в праве как минимум два понятия прибыль, каждое из которых, безусловно, базируется на экономическом понятии.

Во-первых, это прибыль в налоговом праве, определение которой даётся в ст. 247 налогового кодекса. В соответствии с ней прибылью признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Порядок определения доходов и расходов закреплён главой 25 налогового кодекса. Правила определения доходов и расходов, а значит и самой прибыли, опираются прежде всего на цели фискальной политики.

Во-вторых, прибыль в цивилистике, которая собственно и представляет здесь интерес. Прибыль в гражданском праве представляет собой


Каталог: rimg -> files
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   28

  • Понятие «предпринимательская деятельность» Предпринимательская деятельность: социальное явление и его правовая модель.
  • Сделка как суть предпринимательской деятельности.
  • Таким образом, нет смысла в конструировании предпринимательского риска как правового понятия и его закрепления в законодательстве.